Modelo para aportar sentencia desestimatoria de la demanda (caso Dallas Buyers Club)

08.11.2017

 AL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº X DE XXX


D./Dª XXX con NIF número XXX domiciliado en la calle XXX nº X, piso X, de la localidad de XXX, con número de teléfono XXX, y domicilio laboral en al calle XXX, número X, piso X, de la localidad de XXX, con número de teléfono XXX, Fax XXX y dirección de correo electrónico XXX, ante el Juzgado comparezco en los autos de juicio verbal XX/XXXX y DIGO:

Que esta parte ha tenido conocimiento de la sentencia desestimatoria de la demanda del contrario dictada en fecha 2 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia (juicio verbal 524/2017 - A).

Que aportamos al presente procedimiento la sentencia referida por considerar que es un hecho nuevo de relevancia para la toma en consideración de la que se va a dictar en este procedimiento al resolver un debate idéntico al planteado ante este juzgado. Siendo la misma demandante, con idénticas pretensiones sustentadas en el mismo texto de demanda en todos los casos e, igualmente, siendo idéntica también la contestación a la demanda.

Como puede observarse, la sentencia desestima íntegramente la demanda de DALLAS BUYERS CLUB LLC acogiendo los mismos argumentos que opusimos en nuestra contestación a la demanda, considerando que un número de IP no identifica al usuario supuestamente infractor, sino únicamente a la persona que contrató la conexión a internet, no existiendo tampoco responsabilidad por actos de terceros que hayan podido utilizar dicha conexión, por las mismas razones ya esgrimidas en nuestro escrito de contestación.

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO tenga por presentado este escrito con el documento que se acompaña y, en su virtud, por aportada la sentencia que se acompaña. Es justicia que pido en XXX a XX de noviembre de 2017.

 

 

 

Fdo.: XXXXXX

DNI: XXXXXX

 

 

 

Modelo de contestación a la demanda (caso Dallas Buyers Club)

02.10.2017

El modelo de respuesta que ofrecemos pretende ser una mera herramienta gratuita a disposición de las personas que en estas fechas están recibiendo demandas por uso de redes P2P, en concreto por la puesta a disposición de la película Dallas Buyers Club. Obviamente este documento que ponemos a disposición de las personas afectadas por esos procedimientos se somete al mejor criterio de los letrados que estén encargados de sus asuntos y que son los que en todo caso deben decidir la estrategia jurídica idónea para su caso concreto.

Para elaborar este texto hemos tomado como referencia una demanda remitida por uno de los usuarios afectados y a ese texto nos ceñimos para esta respuesta. El caso, que suponemos idéntico al del resto de usuarios, es una reclamación de 475 euros de indemnización por la puesta a disposición en redes P2P de la película Dallas Buyers Club. En la notificación del juzgado se da 10 días hábiles para contestar y se recuerda al demandado que puede actuar en el proceso sin abogado ni procurador.

Si este es tu caso, puede que este modelo de contestación a la demanda te sea útil. Debes tener en cuenta que:

1.- Debes firmar el escrito y sustituir los espacios con XXX por los datos que correspondan en tu caso. No olvides el número de procedimiento.
 

2.- En la alegación tercera, segundo párrafo debes hacer referencia a la documentación que consideres adecuada para reforzar tus alegaciones. De hecho hay gente que en las supuestas fechas de la infracción puede acreditar que estaba en otra ciudad distinta a la de su residencia e incluso hospitalizada. Si tienes algún documento de este tipo, apórtalo. Si no lo tienes, elimina esa línea del segundo párrafo de la alegación tercera: no eres tú quien tienes que probar lo que no has hecho, sino que es la demandante quien debe acreditar la infracción.

Te dejamos también enlace a la página del CGPJ donde disponen de modelos en blanco de contestación a demanda para el juicio verbal así como una guía de cómo funciona este procedimiento.

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AL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº X DE XXX


D./Dª XXX con NIF número XXX domiciliado en la calle XXX nº X, piso X, de la localidad de XXX, con número de teléfono XXX, y domicilio laboral en al calle XXX, número X, piso X, de la localidad de XXX, con número de teléfono XXX, Fax XXX y dirección de correo electrónico XXX

Que utilizando el modelo normalizado de contestación facilitado por el CGPJ, FORMULO CONTESTACIÓN SUCINTA A LA DEMANDA DE JUICIO VERBAL en el procedimiento de juicio verbal nº XXX/XXXX seguido a instancia de DALLAS BUYERS CLUB LLC.

Niego los hechos aducidos por el demandante con base en las siguientes

ALEGACIONES

PRIMERA: El funcionamiento de las redes P2P

Se manifiesta de contrario que esta parte ha puesto a disposición del público la obra Dallas Buyers Club por medio de una red P2P, lo que habría significado la explotación no autorizada del Derecho de comunicación pública, del que es titular en exclusiva la actora.

Así lo manifiesta claramente en el Fundamento de Derecho V, en el que dice que, “El usuario p2p, como el demandado, almacena en su PC archivos que no le pertenecen y desde su PC otros usuarios de aquí, de USA, de Australia o de cualquier otra parte del mundo se descargan esos archivos y, entre ellos, el que contiene la película que pertenece a mi mandante, quien, por supuesto, no ha concedido autorización para ello”.

Para que puedan comprenderse nuestros motivos de oposición, es necesario hacer una breve referencia al funcionamiento de este tipo de tecnologías denominadas P2P.

Las palabras P2P hacen referencia a peer-to-peer, lo que traducido del inglés significa “de igual a igual”, que hace referencia al modo de funcionamiento de estas herramientas y, en concreto, a la posición que ocupan los usuarios en el intercambio de obras intelectuales. En este sentido RAFAEL SÁNCHEZ ARISTI (en su obra “El intercambio de obras protegidas a traves de las plataformas Peer-To-Peer”, página 23) manifiesta que con ese nombre se “pretende aludir al hecho de que esta tecnología no se basa en el tradicional esquema servidor-cliente, que es el propio de muchas aplicaciones en Internet (…) sino que se apoya en una arquitectura completamente distinta, conforme a la cual todos los ordenadores conectados a la red pueden funcionar al mismo tiempo como servidores y como clientes”.

Por su parte, la única sentencia firme que existe en España sobre redes P2P es la de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 31 de marzo de 2014, que confirma la desestimación de la demanda, y que describe estas tecnologías de este modo:

“Los protocolos “Peer to Peer” (o P2P) son una herramienta tecnológica que permite la conexión entre ordenadores y con ello el que diversos sujetos puedan compartir contenidos que alojan en una carpeta común de sus respectivos ordenadores personales. La instalación de dichos programas permite a los usuarios de los mismos establecer una comunicación directa en red entre ellos, sin necesidad de una intervención de apoyo por parte del que les suministró el software, que posibilita de forma muy eficiente que se intercambien entre sí archivos digitales”.

En suma, una red P2P está conformada por una enorme cantidad de usuarios particulares repartidos por todo el mundo que tienen la capacidad simultánea tanto de descargar archivos como de servirlos al resto, que es lo que de contrario se califica como acto de puesta a disposición o comunicación pública. De este modo, un usuario particular puede descargar un archivo de otros usuarios que lo tienen alojado en su ordenador y convertirse al mismo tiempo en servidor de ese mismo contenido alojado en su disco duro para el resto de usuarios. Esas actividades, tanto subir como bajar el contenido, las realiza un usuario particular utilizando para ello diversas herramientas, como un software P2P, un ordenador, que puede ser o no de su titularidad y una conexión a internet, que puede haber sido o no contratada por él.

SEGUNDA: Explotación del derecho de comunicación pública en redes P2P según la demanda.

Una vez que conocemos el modo de funcionamiento de las redes P2P, y siguiendo la actual definición del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (artículos 18 y 20, respectivamente), serían dos los actos de explotación de derechos de propiedad intelectual que realizaría un usuario de redes P2P: la reproducción de la obra (esto es, su descarga y fijación en el disco duro de su ordenador) y su comunicación pública (esto es, su puesta a disposición desde su disco duro para su difusión entre el resto de usuarios, que es en concreto el derecho de propiedad intelectual que de contrario se dice infringido).

Incluso los autores que consideran que la actividad de los usuarios de este tipo de redes infringen derechos de propiedad intelectual, dejan claro que la explotación del derecho controvertido la realizaría en todo caso el usuario del programa P2P, no el mero titular de la conexión a internet que ese usuario utiliza como medio.

En este sentido RAFAEL SÁNCHEZ ARISTI en el epígrafe “La responsabilidad de los usuarios” (páginas 163 y 164 de la obra ya citada) manifiesta que: “Los programas de intercambio P2P prestan, como sabemos, una serie de utilidades combinadas. Sólo con repasar esas utilidades es fácil concluir que los usuarios de esos programas realizan diversas acciones que -si los contenidos intercambiados constituyen objetos protegidos por la propiedad intelectual- penetran en la órbita de exclusiva de los titulares”.

Por tanto, la actora sitúa su causa de pedir en que esta parte ha puesto a disposición de terceros con una herramienta P2P la obra Dallas Buyers Club, que tendría alojada en su disco duro, lo que sería a su juicio una comunicación pública no autorizada (art. 20 TRLPI), que tiene como consecuencia la indemnización por daños y perjuicios prevista en el art. 140 TRLPI. En concreto la demandante opta por el sistema de valoración del daño consistente en la “cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión”, cantidad que cifra en 475 euros.

TERCERA: Inexistencia de actividad infractora alguna por esta parte

Esta parte no ha descargado ni compartido la obra objeto de este procedimiento ni ninguna otra. La única razón por la que se encuentra en este procedimiento es porque la actora ha aportado un listado de números IP desde los que dice se puso a disposición la obra controvertida.

De hecho es prueba de lo anterior la siguiente documentación [XXX]

La demandante cree o quiere hacer creer a este juzgado que la dirección IP es una suerte de DNI del internauta o, al menos, de matrícula del ordenador desde el que se hace la conexión a internet. Eso sugería cuando en el escrito que instaba las Diligencias Preliminares manifestaba que “la segunda columna, IP ADDRESS, contiene el número de identificación IP del interfaz asociado al usuario infractor” o solicitaba la identificación del número de IP diciendo que “averigüemos primero quién es el infractor, con su nombre y apellidos” porque “sin la identidad del infractor el propietario intelectual perjudicado queda avocado al lamento estéril”.

Es decir, la actora hace una relación de equivalencia entre el número de IP y la persona que realiza los actos de explotación de derechos de propiedad intelectual. Sin embargo, un número de IP no identifica al usuario que realiza una acción a través de internet y ni siquiera al dispositivo que se utilizó, sino simple y llanamente a la persona que contrató la conexión a internet utilizada.

La persona contra la que se interpone la demanda no es, por tanto, quien supuestamente ha explotado el derecho de propiedad intelectual sino simplemente quien contrató la línea por medio de la cual ese usuario habría explotado el derecho de propiedad intelectual. Y la demandante lo plantea así en su demanda ya sea porque erróneamente considera que necesariamente son la misma persona o porque pretende hacer caer en ese error al juzgado.

En este sentido, son múltiples las sentencias que aclaran que un número de IP de una conexión a internet no es el DNI del internauta y que el hecho de que se demuestre que esa conexión se hizo desde su red no significa que sea el concreto titular del contrato con la compañía telefónica el que la realizara, pudiendo hacerla cualquier persona que conviva con él, cualquier visita e incluso cualquier vecino o transeúnte al que llegue la cobertura de la conexión inalámbrica.

En este mismo sentido y con la misma argumentación de esta parte en lo esencial del debate, la sentencia de 30 de Marzo de 2004 del Juzgado de lo Penal nº1 de Manresa que manifiesta que:

“Imputa el Ministerio Fiscal al acusado haber accedido sin autorización con su línea telefónica a Internet a través de dos líneas 900, una propiedad de NOVARTIS S.L. y otra propiedad de MICROSOFT generando un coste de llamadas de 2.501,88 euros y 279,27 euros. No existe la más mínima prueba, practicada en Juicio oral con sujeción a los principios de inmediación y contradicción, de tales hechos. El acusado reconoce que era titular de la línea ----------- pero niega que se conectara a Internet a través de las líneas 900 citadas. En primer término afirma que no era el único usuario del ordenador en cuestión, lo que en modo alguno resulta desvirtuado por prueba en contrario. De la titularidad de una línea telefónica no cabe deducir directamente la autoría de las llamadas”.

Es irrelevante que la sentencia sea de la jurisdicción penal porque evidentemente lo que aclara es que el nombre vinculado a una dirección IP lo único que prueba es quién fue la persona que contrató el servicio desde el que se realizó la conexión objeto del proceso pero desde luego no quien la hizo y ni siquiera desde qué dispositivo.

Esta doctrina ha sido ratificada por el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de diciembre de 2012, que manifiesta respecto de la prueba de la dirección IP para condenar al titular de la línea que:

“En efecto el propio informe advierte que su objetivo y alcance se reduce a poner en evidencia que la inferencia que vincula ser usuario de un ordenador y línea telefónica no lleva necesariamente a la conclusión de que ese usuario sea el autor de toda utilización telemática de esa infraestructura informática. Y tal desautorización se hace desde premisas acreditadas y cuya obtención no exige el examen del equipo informático. [...] Ello implicaba una información a internet de los puertos que estaban disponibles en el PC, lo que es un factor de vulnerabilidad cognoscible por otros usuarios de la red. De éstos un atacante malicioso puede aprovechar aquella vulnerabilidad para utilizar el equipo ajeno quedando su uso registrado como si fuera el auténtico titular el que utiliza la IP en esa manipulación del equipo, sin más condición que la de que el equipo del titular verdadero se encuentre encendido. Y ello sin que este titular pueda ni siquiera percatarse de ese uso malicioso y ajeno de su equipo.

[…]

Y al respecto ha de reconocerse que la sentencia es poco prolija en argumentos, por no decir excesivamente cicatera. Ciertamente el perito habla del ataque ajeno al equipo del recurrente como una posibilidad, pero como una posibilidad altamente accesible a terceros. Consideración ausente en el razonamiento de la sentencia recurrida”.

En este caso ni siquiera es necesario un ataque a la seguridad del dispositivo, que como hemos visto resulta trivial, sino que con una red wifi abierta, cualquiera podría conectarse de forma habitual a la red, lo que amplía aún más el abanico de posibles autores y refuerza aún más la imposibilidad de que un mero número de IP y el nombre del titular del contrato puedan adjudicar el autor de un hecho.

Aunque obviamente no se trata de un tribunal de nuestra jurisdicción, al tratarse de una cuestión de valoración de una mera prueba técnico informática y no de interpretación de las normas de cada país, nos parece pertinente citar la resolución del juez Harold Baker de un Juzgado del distrito de Illinois en la que manifestaba que:

“El que infringe puede ser el contratante [de la línea], alguien que viva en la casa del contratante, un visitante con su portátil, un vecino o alguien aparcado en la calle en un momento dado”.

En ese mismo sentido, Gary Brown, juez del Distrito Este de Nueva York, que coincide con las resoluciones dictadas en nuestra jurisdicción al manifestar que:

“La suposición de que la persona que paga por el acceso a Internet en un lugar determinado es el mismo individuo que presuntamente descargó una sola película es tenue y ha crecido en el tiempo. Una dirección IP proporciona sólo un lugar en el que un gran número de dispositivos pueden conectarse, al igual que un número de teléfono puede ser utilizado por otros números de teléfonos.

Por lo tanto, no es más probable que el suscriptor con una IP lleve a cabo una función con su equipo en particular (en este caso una descarga ilegal de una película porno) que una persona que paga las facturas de teléfono hizo una llamada de teléfono específica.

[...]


Como resultado de ello, una única dirección IP normalmente da soporte para múltiples dispositivos, que a diferencia de los teléfonos tradicionales pueden ser utilizados simultáneamente por diferentes personas.


Los diferentes miembros de una familia, o incluso los invitados a una casa, podrían haber realizado las supuestas descargas. A menos que el router inalámbrico haya sido debidamente asegurado (y en algunos casos, incluso si se ha asegurado), los vecinos o transeúntes podían acceder a Internet utilizando la dirección IP asignada a un abonado concreto y descargar las películas del demandante”.


CUARTA: Responsabilidad del titular de la conexión a internet.

Pudiera ser también que el actor creyera que, con independencia de quién sea el que realiza el acto de comunicación pública supuestamente infractor, debe responder el titular de la línea de internet. Sin embargo, y aunque la consideramos igualmente destinada al fracaso, no es esa la acción que ejerce, sino que ejerce una acción contra quien dice ser el autor de una infracción de propiedad intelectual, no contra quien considera que debe responder por ella por algún tipo de culpa o negligencia o porque está obligado a responder por actos de terceros.

Así lo deja claro la actora en su escrito de demanda cuando manifiesta que “El usuario p2p, como el demandado, almacena en su PC archivo que no le pertenecen” o en su escrito instando diligencias preliminares cuando solicitaba que se tradujera el número de IP a nombres y apellidos porque “sin la identidad del infractor el propietario intelectual perjudicado queda avocado al lamento estéril”. Aún más claro es el hecho de que precisamente base la competencia de estos juzgados mercantiles en el artículo 86 ter de la LOPJ, que los declara competentes cuando se ejerciten “acciones relativas a propiedad intelectual”.

Es decir, no se ejerce una acción por el artículo 1902 ni 1903 del Código Civil sino una acción relativa a propiedad intelectual, en cuya supuesta infracción se basaron también las diligencias preliminares. Pero es que en cualquier caso no se aduce y, por tanto, tampoco se prueba, cuál sería la culpa o negligencia de la que nacería la responsabilidad de esta parte ni queda acreditado que el tercero infractor es uno de aquellos por los que el demandado debe responder según el artículo 1903 CC.

No puede alterarse a lo largo del proceso la causa de pedir, ni hacerla difusa, sino que esta debe estar claramente definida en la demanda, única manera que tiene el demandado de plantear unos motivos de oposición coherentes con la acción que se ejercita contra él y sus fundamentos.

Pero es que además ese tipo de responsabilidad por actos ajenos ya está contemplada expresamente en el TRLPI, que sería el único aplicable para tratar de lograr la responsabilidad de un tercero no infractor. El artículo 138 TRLPI es precisamente el que se ocupa de aquellos casos en los que una persona que no ha infringido derecho de propiedad intelectual alguno debe sin embargo responder por esa infracción. Sin embargo, este artículo, que ni se ejerce ni se menciona de contrario, no contempla el supuesto de quien es titular de una conexión a internet que, sin su conocimiento, es utilizada para la infracción de un derecho de propiedad intelectual. El artículo 138 TRLPI manifiesta únicamente que “tendrá también la consideración de responsable de la infracción quien induzca a sabiendas la conducta infractora; quien coopere con la misma, conociendo la conducta infractora o contado con indicios razonables para conocerla”. Nada de lo anterior ha sido ni alegado ni, por lo tanto, acreditado por la actora.

Se puede decir por tanto en conclusión que:

1.- La parte contraria ha ejercido una acción por vulneración de un derecho de propiedad intelectual ante el juzgado competente para entender de esas acciones y contra quien dice es el autor material de la infracción, tal y como lo refiere en su Fundamento de Derecho V y a lo largo del texto de su demanda.

2.- Esta parte no ha infringido el derecho de propiedad intelectual que es objeto de demanda y la prueba de quién sea el titular de la línea de internet utilizada para realizar esa infracción es absolutamente estéril a los efectos de determinar al concreto usuario infractor. La dificultad técnica de esta prueba, que era bien conocida por la demandante cuando planteó sus diligencias preliminares, no puede saldarse con una arbitraria inversión de quien sostiene su carga.

3.- Aunque no es la acción ejercida y por tanto no puede haber condena por esta causa de pedir sin que se produzca indefensión, no se ha aducido ni acreditado culpa o negligencia por esta parte de la que deba responder ni que el tercero infractor sea de aquellos por los que hay que responder según el art. 1903 CC.

4.- Los actos de responsabilidad de terceros no infractores están expresamente delimitados en el artículo 138 TRLPI, que refiere exclusivamente a los aquí no acreditados actos de cooperación o inducción.

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO tenga por presentado este escrito y, en su virtud, acuerde conforme a lo interesado desestimando la demanda y absolviéndome de los pedimentos en ella efectuados, con imposición de las costas procesales a la parte actora. Es justicia que pido en Bilbao a 2 de octubre de 2017.

OTROSÍ DIGO que esta parte no considera necesaria la celebración de vista.

SUPLICO AL JUZGADO tenga por realizada la anterior manifestación a los efectos oportunos. Es justicia que reitero en el lugar y fecha indicados ut supra.

 

 

 

 

 


Fdo.: XXX
DNI: XXX

 

 

Modelo de respuesta a reclamación de indemnización por uso de P2P

30.06.2017

El modelo de respuesta que ofrecemos pretende ser una mera herramienta gratuita a disposición de las personas que en estas fechas están recibiendo requerimientos de pago por uso de redes P2P, en concreto por la puesta a disposición de la película Dallas Buyers Club. Obviamente este documento que ponemos a disposición de las personas afectadas por esos requerimientos se somete al mejor criterio de los letrados que estén encargados de sus asuntos y que son los que en todo caso deben decidir la estrategia jurídica idónea para su caso concreto.

Para elaborar este texto hemos tomado como referencia dos comunicaciones, ambas de idéntico contenido, enviadas por el abogado de la entidad reclamante y a ese texto nos ceñimos para esta respuesta. En los casos a los que hemos podido tener acceso se trata de una reclamación de 475 euros de indemnización por la puesta a disposición en redes P2P de la película Dallas Buyers Club, junto con la advertencia de que esa cantidad podría modificarse al alza de no abonarse durante la fase preliminar del procedimiento. La carta explica que los datos de la persona a la que se dirige con esta petición de indemnización han sido obtenidos gracias a resolución de tres de abril de 2017 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Bilbao en las Diligencias Preliminares 890/2016-E. Si estos datos coinciden con la reclamación que has recibido, la carta de respuesta que hemos elaborado te puede ser útil.

Fdo por los letrados:

David Bravo
Javier de la Cueva
Carlos Sánchez Almeida


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Estimado Sr.:

Acuso recibo de su carta de fecha XX/XX/2017 mediante la que me requiere al pago de 475 euros de indemnización por el perjuicio que dice derivado de la difusión no autorizada de una obra cuyos derechos ostentaría su cliente. Asegura en su escrito que soy yo el autor de esa difusión no autorizada, hecho que deduce de que mis datos personales están vinculados a un determinado número de IP, desde el que se habría realizado la difusión a la que alude.

A este respecto querría hacerle las siguientes consideraciones:

1.- Sin entrar ahora en discusión alguna sobre la licitud o ilicitud de los hechos que describe, niego haber realizado difusión alguna de la obra a la que refiere ni de ninguna otra.

2.- Los datos que ha obtenido por resolución judicial en fase preliminar y facilitados por medio de mi ISP vulneran la Ley 25/2007 de Conservación de Datos (en adelante LCD), que manifiesta con toda claridad que:

“Esta Ley tiene por objeto la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.”

No solo esos datos no pueden facilitarse en un procedimiento civil como el que usted pretende iniciar, sino que incluso en procedimientos penales está constreñido a que los delitos investigados sean de los calificados como graves. Es por esa razón por la que no solo incluso en vía penal se deniega de forma habitual la práctica de esta prueba sino que además es también común que se declare nula cuando se ha practicado pese a lo dispuesto en la LCD.

En ese sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de julio de 2011 que, desestimando el recurso de la acusación particular contra el auto que denegaba la prueba solicitada, manifiesta:

“SEGUNDO.-.- El recurso no puede prosperar. La Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones en su art EDL 2007/159198 . 1.1 dice: " Esta Ley tiene por objeto la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal EDL 1995/16398 o en las leyes penales especiales ".

En la exposición de motivos de esta Ley se dice: "...cabe señalar que la Directiva se refiere, expresamente, a que los datos conservados deberán estar disponibles a los fines de detección o investigación por delitos graves, definidos éstos de acuerdo con la legislación interna de cada Estado miembro".

Por lo tanto la referida Ley es muy clara y contundente, y se refiere únicamente a la investigación de delitos graves, remisión que conduce a lo previsto en el artículo 13 y 33 del Código Penal EDL 1995/16398 , esto es, a aquellos en que la pena señalada para el delito sea de prisión superior a cinco años.”


Como la prueba obtenida vulnera el derecho fundamental a la intimidad por no estar amparada la intromisión en los supuestos permitidos por la LCD, entendemos que no puede surtir efecto, según lo dispuesto en el artículo 11 LOPJ, que manifiesta que “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”.

3.- Pero es que además de nula por vulnerar derechos fundamentales, la prueba a la que usted alude es estéril a los fines que pretende.

Lo que identifica un nombre asociado a un número de IP no es a la persona que hace uso de una determinada conexión a internet sino simple y llanamente a la persona titular del contrato con la empresa que provee el servicio de internet. De este modo, usted se está dirigiendo a la persona que firmó el contrato para la prestación del servicio, dando por hecho sin más que quien contrata el servicio es además la persona que lo usa de forma exclusiva.

Es evidente y bien conocido -también por nuestra jurisprudencia- que el titular del contrato con el ISP no tiene por qué ser -es más: no suele ser- quien usa de forma exclusiva y excluyente ese servicio. Afirmar lo contrario sería equivale a considerar que quien contrata un servicio de telefonía fija para su domicilio es la persona que realiza todas las llamadas. Si a lo anterior le sumamos la posibilidad de que cualquier persona puede acceder a esa conexión vía wifi, ya sea de forma autorizada o sin autorización pero con medios ciertamente rudimentarios, la prueba que usted dice tener se hace aún más vaporosa e irrelevante (véase la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012).

Por otra parte, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, que dispone que ‘los proveedores de acceso a una red de telecomunicaciones que presten un servicio de intermediación que consista en transmitir por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a ésta no serán responsables por la información transmitida, salvo que ellos mismos hayan originado la transmisión, modificado los datos o seleccionado éstos o a los destinatarios de dichos datos.’


4.- La Sala Sexta del Tribunal Supremo dictó sentencia de 3 de octubre de 2014, recurso 6153/2011, resolviendo el recurso de casación presentado por Promusicae frente a una resolución de la Agencia Española de Protección de Datos, estableciendo que ‘las direcciones IP son datos personales, en el sentido del artículo 3.a) LOPD y, como tales, se encuentran protegidos por las garantías establecidas por dicho texto legal para su tratamiento.’ Del mismo modo, la sentencia establece que dichos datos personales no pueden ser objeto de tratamiento automatizado sin consentimiento del afectado:

El hecho de que un usuario de red P2P conozca que su dirección IP es visible y puede ser conocida, no significa que acepte de forma inequívoca su uso y tratamiento por terceros, ni que consienta de forma específica el tratamiento de sus datos que pretende la parte recurrente. Por tanto, no puede equipararse el conocimiento por el titular de que su dirección IP es visible en las redes P2P, con su consentimiento para su tratamiento automatizado junto con otros datos de su tráfico.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, entendemos que Vd. ha realizado un tratamiento automatizado de datos de carácter personal, sin haber recabado mi consentimiento, y además con un fin distinto al establecido en el artículo 259 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para las diligencias preliminares, que dispone que los datos cedidos se utilizarán exclusivamente para la tutela jurisdiccional de derechos, con prohibición de divulgarlos o comunicarlos a terceros.

Por lo anteriormente expuesto, le solicito mediante la presente comunicación la cancelación de cualquier dato relativo a mi persona obrante en sus archivos, reservándome el derecho de denunciar los hechos expuestos ante la Agencia Española de Protección de Datos por si el mencionado organismo pudiera entender que concurre una infracción de lo dispuesto en la Ley Orgánica de Protección de Datos.

Aprovecho la oportunidad para saludarle muy atentamente.

 

Liberando la oposición a la entrega de disco duro solicitada por SGAE

18.01.2010

Continuando con la liberación de los documentos que hemos utilizado David Bravo y Javier de la Cueva en la defensa de las webs de enlaces a archivos en redes p2p, hoy ofrecemos la plantilla de la oposición a la medida de aseguramiento de prueba consistente en el depósito de disco duro en el Juzgado.

Junto con sus demandas, cuya plantilla de contestación liberamos en un anterior artículo, la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) suele solicitar una medida de aseguramiento de prueba consistente en la entrega del disco duro desde el que se administra la web del demandado. La justificación de tal pretensión se halla, a juicio de esta entidad, en que es en ese soporte donde figuran los datos de las descargas realizadas desde la web de enlaces objeto del procedimiento, siendo éstos de “vital importancia” para determinar la cuantía de la indemnización que se reclama al demandado.

En todos los casos que se nos han planteado hasta el momento, la práctica de esa medida de aseguramiento de prueba ha sido aceptada por el juzgado sin audiencia del demandado, en la creencia por parte del Juez de que, efectivamente, los datos sobre descargas realizadas desde una web de enlaces se hallarían, como asegura la demandante, en el disco duro personal de quien la administra. No obstante, en ninguno de esos casos la medida llegó a practicarse una vez explicado al Juzgado el error que motivó la petición de la demandante.

La posibilidad procesal que tiene el demandado para defenderse de esta solicitud es la de formular -por la vía del art. 298.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el plazo de 20 días desde la notificación de la providencia que la acordó inaudita parte (esto es, sin presencia del demandado)- su oposición a la medida. Tras la presentación del escrito de oposición, ha de celebrarse la correspondiente vista en la que se decidirá sobre lo solicitado en el mismo.

Como única indicación a tal respecto, hemos de advertir sobre la posibilidad de que de contrario se vierta el argumento de que en el disco duro del demandado puedan hallarse otros elementos probatorios de interés para la demandante, aunque no sean los datos que motivaron la aceptación de la medida. Resulta obvio que, en tales casos, habrá que recordar a la actora y al Juzgado que la medida se acordó para extraer un elemento probatorio muy concreto y determinado, que es el del número de descargas y para calcular la indemnización, sin ser posible sustituirlo sobre la marcha por cualquier otro elemento que, de paso, pueda llegar a encontrarse en el disco duro personal del demandado. En uno de nuestros casos, llegó a sostenerse que la práctica de la prueba era igualmente interesante, se hallen o no los datos pretendidos, porque quizás podían encontrar en el disco duro del demandado el programa “Photoshop”, lo que sería indicativo, a juicio de la actora, de que el demandado edita carátulas de discos.

Junto con su escrito de demanda, SGAE solicita también en todos los casos el cierre cautelar de la web de enlaces objeto del procedimiento y en sucesivas entregas liberaremos las plantillas de la nota para la vista que utilizamos cuando la web se halla abierta y de la oposición al cierre cuando la medida cautelar se hubiera ya tomado inaudita parte, lo que finalizaría la liberación de todos los escritos necesarios para la defensa en vía civil de webs de enlaces, antes de ofrecer en favor de nuestros compañeros y sus clientes los escritos que hemos utilizado en la vía penal.

Plantilla en formato .doc

Plantilla en formato .odt

Javier de la Cueva y David Bravo, abogados

Liberando la contestación a la demanda de SGAE contra webs de enlaces

11.01.2010

 Ya es públicamente conocido el texto del anteproyecto que se remitirá al Congreso de los Diputados para intentar cerrar, entre otras, las web de enlaces a archivos en redes p2p. Es un texto de baja calidad técnica y que si bien aparentemente sólo se centra en los prestadores de servicios de la sociedad de la información, deja demasiados interrogantes interpretativos para poder afirmar con certeza que no pueda ser utilizada contra cualquier tipo de página web, sea o no lucrativa.

En el necesario debate sobre la propiedad intelectual, frente a iniciativas de Canadá o el Reino Unido que han propugnado un sistema de discusión abierta, habilitando webs específicas para el debate público, nuestro Gobierno está mostrando un comportamiento reprochable no sólo democrática sino jurídicamente.

Democráticamente, mediante técnicas de ocultación, de alarmismo falso (no podemos ser el país más pirata cuando según la OCDE España ocupa la posición 83 de 134) y de confusión entre el bien común y el provecho particular.

Jurídicamente, por cuanto que el texto aprobado otorga a una Comisión del Ministerio de Cultura la facultad de resolver según su criterio si desde una página web se está vulnerando un derecho de propiedad intelectual y decidir la medida de cierre de la web o la retirada del contenido controvertido e incluso de ejecutar la misma.

La figura del juez se reserva únicamente para autorizar la ejecución de la resolución de cierre que le llega ya adoptada por la Comisión, pero no en función de si los motivos por los que ésta se acuerda son o no acertados -esto es, no en función de si existe realmente causa para ese cierre, cuestión donde no podrá entrar el juez- sino en función de si la ejecución de la medida acordada por la Comisión puede suponer además la vulneración de determinados derechos fundamentales.

A modo de ejemplo, y a fin de que pueda entenderse bien la diferencia cualitativa entre autorizar la ejecución de cierre en función de los criterios explicados y adoptarla, bien podría suceder que el juzgado no estuviera de acuerdo con las razones jurídicas que se invocan para resolver el cierre pero, incluso en ese caso, se vería obligado a autorizarlo si considera que el cese de esa actividad -que él, al contrario que la Comisión, considera no infractora-, no significa la vulneración de determinados derechos fundamentales.

A los jueces se les quita la potestad de decidir quién infringe la propiedad intelectual en Internet: esa potestad se la reserva ab initio el Ministerio de Cultura. Se difumina una vez más el logro que supuso la separación de poderes. La puerta que se abre con una estrategia de control político tan abyecta como ésta es sumamente peligrosa y permite, en la práctica, que el Ejecutivo pueda arrebatar determinados ámbitos de litigio a los tribunales si sus sentencias no son del gusto de quien gobierna.

La trayectoria del Gobierno en este tema es oscurantista: no entrega datos sobre propiedad intelectual que puedan cotejarse públicamente, no ejerce el control sobre las Entidades de Gestión, cuando anuncia la Ley de Economía Sostenible olvida mencionar la reforma de la LPI, que es filtrado a un periódico y no desde luego por los ciudadanos.
Frente a este oscurantismo, entendemos como obligación de la función social de la abogacía, tanto David Bravo como Javier de la Cueva, liberar la plantilla de la contestación a la demanda de la SGAE contra webs de enlaces a redes p2p, donde explicamos por qué no existe una vulneración de la propiedad intelectual.

Posteriormente iremos publicando el resto de los textos. Nuestra intención es que sean libremente utilizables por nuestros compañeros en defensas análogas, así como señalar ya, para la pertinente discusión parlamentaria y en los futuros procedimientos ante la Comisión, las razones por las que en el enlace existe una imposibilidad física de vulneración de propiedad intelectual.

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Javier de la Cueva y David Bravo, abogados.