El siguiente paso ante la Comisión Sinde-Wert

Aquí tenéis la copia sellada del escrito presentado hoy ante la Comisión Sinde-Wert.

Este escrito prueba que desde hoy la Sección Segunda tiene pleno conocimiento de las múltiples resoluciones favorables que han obtenido las páginas que, al parecer, pretenden cerrar. Os doy copia del escrito a todos para que lo podáis usar como prueba en el momento que consideréis oportuno.

Escrito a la "Comisión Sinde-Wert" recordando las responsabilidades penales previstas para los delitos de prevaricación

AL MINISTERIO DE CULTURA
COMISIÓN DE PROPIEDAD INTELECTUAL (SECCIÓN SEGUNDA)

David Bravo Bueno, con DNI nº 28799689-D y domicilio a efectos de notificaciones en Avda. de la Constitución nº26, 4ª planta (41001, Sevilla), ante ese Ministerio comparece y, como mejor proceda en Derecho, dice:

1.- Que el pasado 1 de Marzo de 2012 entró en vigor el Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual, y, a los efectos que aquí interesan, de su sección segunda.

2.- La Sección Segunda tiene como funciones la “salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual, frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de la información” y tendrá la facultad de ordenar la retirada de contenidos o cese de servicios cuando considere que estos vulneran tales derechos.

3.- Por declaraciones en los medios de comunicación por parte de los impulsores de esta reforma y, en ocasiones, de ese mismo Ministerio, se puede concluir que el motivo del nacimiento de este procedimiento y la Sección Segunda es el de facilitar a los titulares de derechos la retirada de contenidos o el cierre de las conocidas como páginas de enlaces. La actividad de estas webs consiste en la de ofrecer enlaces a archivos que miles de ciudadanos intercambian entre sí utilizando ciertos programas informáticos o que han alojado previamente en algún servicio de almacenamiento de archivos. Es importante subrayar que estas páginas no tienen más contenido que los enlaces referidos y que carecen de archivo alguno, encontrándose éstos en los discos duros de los ordenadores personales de aquellos usuarios que han decidido compartirlos o en servicios de almacenamiento a los que estos mismos usuarios los suben con el mismo propósito.

4.- La actividad de este tipo de webs ya ha sido analizada tanto en los juzgados del orden penal como el civil, concluyendo de forma homogénea la inexistencia tanto de ilícito penal como civil al concluir que la actividad de estas webs no supone un acto de comunicación pública por únicamente enlazar archivos que se encuentran alojados en otros sitios de la red. Es importante subrayar que las resoluciones dictadas en vía penal que declaran que estas webs no comunican públicamente obras intelectuales deja huérfana la posibilidad de concluir que esa misma actividad sea un ilícito civil puesto que el requisito de comunicación pública no autorizada es también exigido en ese orden, tal y como evidenciaron las sentencias dictadas en ese vía.

5.- Que un enlace no constituye un acto de explotación de derechos de propiedad intelectual (reproducción o comunicación pública) y que, por tanto, no puede suponer una infracción, lo han ratificado las siguientes resoluciones judiciales:

• Auto del Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, de fecha 7 de marzo de 2003, en Diligencias Previas número 827/02, en el caso ajoderse.com.
• Sentencia de 22 de diciembre de 2005 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el caso todocaratulas.es.
• Auto de fecha 18 de junio de 2008 de la Sección 2ª Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, resolviendo la resolución de la Apelación penal nº 534/07 en la que la parte contraria recurría el auto denegatorio de medidas cautelares de fecha 20 de diciembre de 2006 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid en el caso sharemula.com.
• Auto de fecha 11 de septiembre de 2008 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, también en el caso sharemula.com.
• Auto de fecha 6 de mayo de 2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, en el caso agujero.com.
• Auto de fecha 11 de mayo de 2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Barcelona, en el caso indice-web.com.
• Auto de fecha 27 de mayo de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid en el caso cvdgo.com.
• Auto de fecha 17 de junio de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcoy, en el caso de la web naiadadonkey.com.
• Auto de fecha 13 de julio de 2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Moguer (Huelva), en los casos de las webs etmusica.com y elitemula.com.
• Auto de fecha 13 de noviembre de 2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Huelva, en los casos etmusica.com y elitemula.com.

• Auto de fecha 2 de marzo de 2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, en el caso de la web indicedonkey.com.
• Auto de fecha 12 de abril de 2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santander, en el caso cinegratis.net.
• Auto de fecha 27 de abril de 2010 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, en el caso rojadirecta.com.
• Auto de fecha 3 de noviembre de 2008 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª, en el caso TVMIX.net
• Auto de 15 de Octubre de 2009 de la Audiencia Provincial de León, en el caso emule24horas
• Auto de 15 de Marzo de 2011 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el caso eDonkeyMania
• Auto de fecha 3 de febrero de 2012 de la Audiencia Provincial de Álava, Sección 2ª, en el caso cinetube.es.

Particularmente contundente es la sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona de fecha 7 de julio de 2011, en la que se manifiesta que:

“[…] Es cierta, pues, en esencia, la afirmación de la parte apelada de que -no discutido que el demandado administra una web de enlaces, sin alojar obra alguna- el litigio quedaría limitado a una cuestión estrictamente jurídica: si enlazar una obra que el demandado no aloja puede suponer una infracción de derechos de propiedad intelectual y, en concreto, si puede suponer copia o comunicación pública, en la modalidad de puesta a disposición, de dicha copia. Ello, obviamente, dentro de los términos -alegaciones y pruebas- en que ha sido planteado por las partes este concreto litigio.

4. […] Atendidos los anteriores datos fácticos, no desvirtuados, debemos mantener las consideraciones expuestas en la sentencia de esta Sección 15, de 24 de febrero de 2011, en relación, concretamente, con los enlaces a contenidos la red P2P, en un caso de la misma naturaleza.

En una red de archivos compartidos P2P, quien dispone de un archivo musical o de una película y lo introduce en una carpeta de archivos compartidos, a la que cualquiera puede tener acceso mediante un programa cliente P2P, además de llevar a cabo un acto de reproducción no amparado por la excepción del artículo 31.2 LPI , pues no cabría hablar de un uso privado, está poniendo estos archivos a disposición del público y, por ello, realiza un acto de comunicación pública previsto en el artículo 20.2.i) LPI . Pero el titular de la página web que facilita el enlace, además de la previa selección de los archivos, aunque contribuye indirectamente a esta infracción de los derechos de propiedad intelectual afectados por la comunicación pública, no lleva a cabo directamente estos actos. No realiza ninguna reproducción, ya que se limita a suministrar el link, a ofrecer un enlace, a través del cual, eso sí, se podrá llevar a cabo un posterior acto de comunicación pública del archivo compartido. El ofrecimiento del enlace no supone un acto de disposición del archivo, razón por la cual no cabe hablar de la "puesta a disposición" en que consiste la actividad tipificada en la letra i) del artículo 20.2 LPI , como acto de comunicación pública. La puesta a disposición tiene lugar en los ordenadores de los usuarios donde se halla la obra y desde donde se puede descargar a través de programas cliente P2P. Son, por tanto, estos usuarios quienes realizan la puesta a disposición.

Cuando un usuario acude a la página de enlaces y pulsa en un link, se ejecuta el programa cliente que ese usuario tiene instalado en su ordenador (p. e. eMule) y se inicia la descarga del archivo desde los ordenadores donde la obra se halla puesta a disposición. En esa descarga, los datos no pasan por el servidor donde se aloja el sitio web de enlaces, de modo que el usuario que descarga no recibe los datos (la obra) a través del sitio de enlaces, sino directamente desde los ordenadores que alojan ese archivo. No hay, pues, ni siquiera una participación en la transmisión que pudiera entenderse como una suerte de retransmisión.

Por lo expuesto, compartimos también, en el caso en examen, las conclusiones de la sentencia impugnada (fundamento de derecho tercero), de que el sitio web índice-web.com ofrece exclusivamente enlaces para descargas en redes P2P -u otros sitios web-, sin almacenar ningún tipo de contenidos audiovisuales y sin intervenir en las transmisiones realizadas en las redes P2P, y de que, teniendo en cuenta el concepto legal de reproducción (entendemos que a ese concepto se refiere la sentencia, aunque, por mero error, habla de distribución, que no se invocó en la demanda) y de comunicación pública, puede decirse que la labor de enlazar sin intervenir en la descarga no entra dentro del núcleo de lo que constituye reproducción (del artículo 18 LPI, "se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación y la obtención de copias de todo o de parte de ella") ni comunicación pública, ésta última, en la modalidad concreta denunciada en la demanda, del artículo 20.2.i) LPI, según el cual son actos de comunicación pública " la puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y el momento que elija ". El sitio web del demandado facilita u orienta a los usuarios de Internet la búsqueda de obras que luego van a ser objeto de intercambio a través de las redes P2P, pero en nuestro derecho ese favorecimiento no constituye ni reproducción ni puesta a disposición de la obra.

La anterior conclusión, que la sentencia impugnada desarrolla extensamente en relación con los enlaces a las redes P2P, en correspondencia a la especial atención dedicada a lo largo del proceso -desde la contestación a la demanda- a tales enlaces, el Sr. magistrado la hace extensiva, por razones idénticas, a los enlaces que los litigantes -y el sitio web en cuestión, según el dictamen pericial aportado por la demandada y también, según el dictamen complementario aportado, tardíamente, por la demandante- han denominado "enlaces de descargas directas", es decir, aquellos enlaces del sitio índice-web.com que no dirigen a redes de archivos compartidos P2P, sino a contenidos almacenados en determinados sitios de la red, exteriores al propio servidor, consistentes en servidores de gran capacidad, como www.megaupload.com -y otros, antes mencionados.

Las consideraciones de la sentencia de la primera instancia relativas a que el sitio web del demandado ofrece solamente enlaces a otros sitios web y no almacena ningún tipo de contenidos audiovisuales las aplica igualmente el juez mercantil a estos otros enlaces, sin que en el recurso contenga argumentos que desvirtúen la corrección de tales consideraciones.

Concretamente, el recurso no cuestiona que en el sitio del demandado no se alojan los archivos que son objeto de las llamadas "descargas directas". La dinámica de estos enlaces del sitio índice-web.com del demandado sería la de que, al pulsarlos, el usuario accedería a la página del servidor de gran capacidad (megaupload u otro) y, una vez allí, pulsando de nuevo, iniciaría la descarga del contenido interesado. No se requeriría en este caso que el ordenador tuviera instalado el programa eMule. Así resulta del informe pericial complementario aportado a los autos por SGAE. Por tanto, la descarga del archivo se produce desde un sitio web diferente del sitio del demandado y el usuario puede advertirlo. Pese a su denominación, no se trata de descargas directas desde el sitio del enlace, sino que éste redirecciona -como se dice en la demanda- a otro distinto.

Acreditado, por tanto, en estos autos, mediante las periciales de ambas partes, que no se trata de verdaderas descargas directas desde la página del demandado y no aportada ninguna otra prueba que permita una valoración distinta, debe confirmarse la sentencia también en su enjuiciamiento de estos enlaces. Por ello, deben desestimarse los motivos 2) y 3) del recurso de apelación”.

 

6.- Por lo anterior es por lo que el CGPJ advirtió en su informe sobre el Decreto que aprobaba el funcionamiento de la Sección Segunda que las páginas de enlaces no vulneran derechos de propiedad intelectual y que, por lo tanto, no se podía ir contra ellas en este procedimiento. Concretamente el CGPJ manifiesta que:

"Es el caso de los prestadores de herramientas de enlaces a páginas web, a los cuales, conforme al sentir de la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia menor que ha recaído sobre el tema, no se les puede atribuir una vulneración de derechos de propiedad intelectual por más que las páginas o contenidos a los que enlacen hayan sido ilícitamente subidos a la red en origen, ya que en rigor los enlazadores no estarían reproduciendo, comunicando públicamente ni efectuando en suma una conducta que pueda ser calificada como de explotación de derechos de propiedad intelectual. Dado este panorama, y aunque pueda ponerse en cuestión ese estado de opinión mayoritario, no tiene sentido establecer que el solicitante tenga que aportar datos sobre esos otros servicios o actividades frente a los que a la postre no va a ir dirigido el procedimiento;...”.

7.- La Ley de Propiedad Intelectual no ha cambiado para introducir nuevas infracciones y es idéntica a la que ya ha sido interpretada por los jueces en el sentido indicado.

8.- Una resolución que considerase infractora de derechos de propiedad intelectual la actividad de enlazar contenidos sería contraria tanto a la doctrina de los jueces expertos en la cuestión debatida como al criterio del CGPJ. Además, entendemos que los miembros de la comisión no son ajenos a que esta cuestión ha suscitado un amplio debate social en el que numerosos juristas expertos en la materia se han pronunciado poniendo de manifiesto la arbitrariedad que supondría que la administración considere ahora infractora la misma actividad que los jueces rechazan calificar como tal. En ese sentido, el artículo 404 del CP manifiesta que “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años”.

9.- El presente escrito se presenta con objeto de dejar prueba de que, exista o no el delito de prevaricación, cuestión que en todo caso habrán de valorar los jueces, las resoluciones que se dictarán por la Sección Segunda se emitieron con conocimiento de los precedentes jurisprudenciales habidos hasta la fecha y del criterio del CGPJ al respecto.

Por lo expuesto,

AL MINISTERIO DE CULTURA SOLICITO tenga por presentado este escrito y, en su virtud, por formuladas las consideraciones que contiene. En Sevilla a 15 de Marzo de 2012.

 

 

 

Fdo.: David Bravo Bueno
 

Cómo reclamar el canon indebidamente cobrado por SGAE y demás entidades de gestión

Parte I: Acción a ejercer

Con motivo de las recientes sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Barcelona en el caso PADAWAN y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre el canon, los abogados David Bravo y Javier de la Cueva publicaremos una serie de artículos en los que explicaremos nuestro criterio sobre cómo habría de reclamarse judicialmente la devolución del canon indebidamente abonado por empresas y administraciones públicas, al haber sido ya tratada la reclamación por parte de las personas físicas de forma amplia en los procedimientos libres.

Comenzamos esta serie de artículos con la acción que a nuestro juicio habría de ejercerse para iniciar la reclamación.

1.- Causa de justificación legal del canon

Como contrapartida al límite a los derechos de propiedad intelectual que supone la facultad de realizar copias privadas, la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante LPI) introduce el derecho a percibir una compensación equitativa, conocida coloquialmente como canon, y ello con objeto de compensar “los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón” de este tipo de reproducciones”. El sistema de compensación elegido por nuestro legislador consiste en gravar con una tasa los “equipos, aparatos y soportes materiales idóneos” para realizar copias privadas siempre que sean “fabricados en territorio español o adquiridos fuera de éste para su distribución comercial o utilización dentro de dicho territorio”.

De este modo, puede avanzarse ya una primera definición del concepto de canon como un sistema de compensación económica de los derechos que presumiblemente se dejan de percibir por cada una de las copias privadas de obras intelectuales que realizan las personas físicas.

Esta relación causa-efecto que hacemos entre el artículo 31.2 TRLPI, que es el que permite la copia privada únicamente a las personas físicas, y el sistema de compensación previsto en el artículo 25 TRLPI se justifica en el propio tenor literal de este artículo al referirse a copias realizadas “exclusivamente para uso privado”. En este sentido, es claro, como manifiesta IGNACIO GARROTE en Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, que “lo que son estas reproducciones para uso privado hay que buscarlo en el artículo 31.2 de la Ley, no en el artículo 25”, para añadir posteriormente que con la actual redacción de los artículos 25 y 31.2 TRLPI “se deja definitivamente sentado que hay algunas reproducciones que no necesitan autorización del autor para poder ser realizadas conforme al artículo 31.2 y que, además generan una obligación legal de compensación, que se define y ventila de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 LPI”.

Nótese, por tanto, que serán únicamente las reproducciones para uso privado realizadas por las personas física las que operan como causa de justificación de la solución legal de compensación que supone el canon, cuestión ésta sobre la que volveremos más adelante por ser esencial para analizar la acción de enriquecimiento injusto.

2.- Los usuarios finales como deudores indirectos del canon.

Con respecto a la figura del usuario, como podemos observar en el apartado 4 del artículo 25, no existe ninguna referencia a los mismos. Sin embargo, en la práctica es el usuario de los equipos, aparatos y materiales quien satisface el canon puesto que se le repercute el mismo por parte de quien pone a disposición del público los productos gravados con esa compensación.

Por parte de las entidades de gestión se ha señalado que no debiera realizarse tal repercusión y que, en cualquier caso, sólo son legalmente deudores del canon los fabricantes y los importadores, de modo que el usuario final -sea una persona física o jurídica- no es realmente quien abona la compensación. Sin embargo, la reciente sentencia de 21 de octubre de 2010 del Tribunal de Justicia de la UE desbarata el argumento al considerar que los usuarios finales son una suerte de “deudores indirectos”, ya que al finalizar la cadena será en ellos en quienes se repercutirán las cantidades devengadas por el canon.

En ese sentido manifiesta literalmente la sentencia que:

“Por otro lado, nada impide que dichos deudores repercutan el importe del canon por copia privada en el precio de puesta a disposición de los equipos, aparatos y soportes de reproducción o en el precio del servicio de reproducción prestado. De este modo, el usuario privado que abona dicho precio es quien soportará, en definitiva, la carga del canon. Dadas las circunstancias, el usuario privado a cuya disposición se ponen los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital o que utiliza un servicio de reproducción ha de considerarse, en realidad, como el «deudor indirecto» de la compensación equitativa”.

3.- La acción de enriquecimiento injusto para reclamar el canon indebidamente cobrado a empresas y administraciones públicas

La acción de enriquecimiento injusto se fundamenta en el principio general de que todo desplazamiento patrimonial ha de responder a una causa que lo justifique. De este modo, y en los casos en los que alguien obtenga un incremento patrimonial a costa de un tercero sin razón legal alguna, este último podrá interponer la correspondiente acción judicial para pedir la restitución de lo indebidamente abonado. En este mismo sentido, DÍEZ PICAZO manifiesta que “Todo desplazamiento patrimonial, todo enriquecimiento y, en general, toda atribución, para ser lícitos, deben fundarse en aquellas causas o razones de ser que el ordenamiento jurídico considere como justas”.

Con objeto de analizar si la acción de enriquecimiento injusto es la pertinente para iniciar reclamaciones de devolución de las cantidades abonadas por las empresas y administraciones públicas en concepto de canon, es necesario exponer brevemente cuáles son los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción ante los tribunales.

Según las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1946 y 20 de abril de 1947, entre otras, son tres los requisitos que han de cumplirse para que una demanda por enriquecimiento injusto pueda acogerse:

1.- Enriquecimiento del demandado.

2.- Correlativo empobrecimiento del demandante.

3.- Ausencia de causa legal de justificación en el enriquecimiento producido.

Respecto del primer requisito, es obvio que los proveedores del ente administrativo o empresa demandante (y, en última instancia, la correspondiente entidad de gestión representante de los acreedores) obtienen un determinado enriquecimiento por el abono del sobreprecio que le ha sido repercutido en concepto de canon a dicho ente.
Al enriquecimiento del demandado ha seguido un correlativo empobrecimiento de la administración pública o empresa demandante, que es la que ha sufragado como usuario final el derecho de compensación.

Puede ahora comprobarse la pertinencia de lo expuesto cuando aclarábamos que la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas subrayaba que el usuario final es una suerte de deudor indirecto de la compensación, de modo que no puede acogerse el argumento de las entidades de gestión que sostenían que el canon, en rigor, era abonado exclusivamente por los deudores tasados legalmente y no por aquellos que no aparecen nombrados como tales en el art. 25 TRLPI, y ello con independencia de que se les repercuta o no ese gasto en el precio final del producto.

Finalmente, respecto del tercer requisito, cabe recordar que la causa legal que justifica el pago del canon como también hemos comentado en este mismo artículo es la compensación por la realización de una copia privada por parte de una persona física, de tal modo que todo pago de canon en concepto de uso o consumo de aparatos, soportes y materiales gravados que no han sido utilizados para realizar copias privadas supondrá un pago que no responde a causa legal alguna que lo justifique.

Teniendo en cuenta que las administraciones públicas y las empresas no pueden realizar copias privadas al reservarse esa facultad únicamente a las personas físicas, todas las sumas que abonen o hayan abonado en concepto de canon en cada adquisición para su propio uso interno de productos gravados significaría, a nuestro juicio, un pago sin ninguna justificación legal. O lo que es lo mismo, podría considerarse un caso paradigmático de traslado patrimonial injustificado el abono por parte de la administración pública de determinadas cantidades económicas para compensar el perjuicio de la realización de copias privadas que por ley no puede realizar.

En los medios de comunicación social, las entidades de gestión han sostenido en sus comentarios a propósito de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, que su actividad es coherente con lo dispuesto en nuestra TRLPI, de modo que no se plantean la posibilidad de devolver las cantidades recibidas en concepto de canon y abonadas por empresas para su uso propio y administraciones públicas. Se argumenta, incluso, que continuarán cobrando esas cantidades hasta que la ley cambie para adaptarse a lo ordenado por el Tribunal de Justicia de la UE.

Lo que se está argumentando, por tanto, no es que los cobros producidos tengan alguna causa legal que los justifique sino que se está sosteniendo, en esencia, que la actividad de las entidades de gestión que reciben esas cantidades no es ilícita dado que la ley no obsta a que la aplicación del canon lo sea indiscriminada y a todo tipo de personas, tanto físicas como jurídicas.

No obstante, tal y como hemos expuesto, no se exige para la prosperabilidad de la acción de enriquecimiento injusto que la actividad del demandado haya sido ilícita, sino únicamente que su enriquecimiento -y correlativo empobrecimiento del demandante- no esté justificado. O lo que es lo mismo, que la actividad del demandado no sea ilícita no significa que las cantidades que ha obtenido estén justificadas.

En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Octubre de 2003, manifiesta que:

“La teoría del enriquecimiento injusto no requiere para su aplicación que exista sólo mala fe, negligencia o acción culpable de ningún género, ni conducta ilícita por parte del enriquecido, sino simplemente el hecho de haber obtenido una ganancia indebida, es decir, sin causa y sin derecho, lo cual es compatible con la buena fe. (Sentencias de 12 de abril de 1955 y 27 de marzo de 1958)”.

Los argumentos de las entidades de gestión son válidos para el caso de que lo que se solicitara judicialmente es una correspondiente sanción que reprima su actividad por considerarla ilícita, pero no así cuando lo que se plantea es simplemente la devolución de cantidades abonadas para compensar los perjuicios producidos por una actividad que ni se ha realizado ni se puede realizar.

De hecho, no hay que olvidar que ya hay seis sentencias judiciales en España que, aplicando la doctrina del enriquecimiento injusto, ordenan la devolución de lo abonado por usuarios finales en concepto de canon al demostrarse que el destino de los productos gravados no era realizar copias privadas. Las mencionadas sentencias no sólo se han dictado con la ley actual, sino que son anteriores a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que viene a ratificar, aunque no fuera ese su objeto, los fundamentos jurídicos en los que aquéllas se apoyaban.

¿Puede una norma del siglo XIII ser la vacuna contra la Ley Sinde?

Con el panorama que dibuja la Ley Sinde se da la curiosa circunstancia de que las únicas páginas que podrán razonablemente considerarse inmunes a sus efectos son las webs que ya han sido llevadas a los tribunales y que han obtenido resoluciones que han declarado que no infringen derechos de propiedad intelectual. Así las cosas, la diana se pinta sobre aquellos administradores de páginas de enlaces que cumplan el requisito de no tener un procedimiento judicial pendiente o, con mayor razón, que éste no haya concluido con una resolución que les haya sido favorable.

Curiosamente para que las webs de enlaces puedan evitar a la comisión administrativa que se encargará de los cierres necesitarían que las acciones legales que anuncia la industria se interpongan antes de la entrada en vigor de la Ley Sinde y, por lo tanto, en los juzgados ordinarios. De este modo, si se constituyera la comisión teniendo esas webs pendientes el procedimiento judicial iniciado por la industria, no podría promoverse otro paralelo para resolver idéntica cuestión por parte de ese órgano administrativo. Además, si la sentencia que recayera en ese procedimiento fuera favorable a la web de enlaces -como es de esperar por los muchos casos idénticos ya resueltos- los demandantes no podrían volver a plantear esa misma cuestión en el futuro ante la comisión administrativa ni, en general, ante ningún órgano judicial por el llamado efecto de cosa juzgada.

La industria ha decidido suspender su batería de denuncias y demandas, consciente de que, hasta la fecha, esas acciones judiciales contra conocidas webs de enlaces han dado como fruto resoluciones que sólo han servido para inocularles una vacuna que las ha inmunizado frente a la futura comisión administrativa. Ante esta situación, la industria ya ha manifestado en reiteradas ocasiones que retomarán sus acciones cuando entre en vigor la Ley Sinde para poder dirigir sus pretensiones ante el futuro órgano administrativo del que esperan obtener resoluciones hechas a medida. La suspensión de los ataques legales por parte de una industria que espera impaciente a una Ley en el octavo mes de embarazo, propicia una tregua temporal. Durante este tiempo, por un lado, aprovechan para presumir de poder atacar legalmente a las páginas de enlaces por considerarlas infractoras de sus derechos, pero, por el otro, descartan toda opción de ejercer hoy esos supuestos derechos por ser conscientes de que los jueces no están opinando lo mismo.

Me consta que, ante esta situación, no pocas páginas de enlaces con cierto volumen de tráfico cruzan los dedos para que esas mismas industrias que aseguran en la prensa tener derechos que se están viendo vulnerados interpongan las correspondientes demandas antes de la entrada en vigor de la Ley Sinde. Es decir, algunas páginas de enlaces comienzan a envidiar la situación de aquéllas que en su día sufrieron acciones judiciales pero que ahora han salido reforzadas con una resolución que las hace inatacables ante una comisión con la que probablemente no habrían tenido la misma suerte. “No te jactes tanto de poder demandarme y hazme el favor de hacerlo de una vez antes de que nazca el órgano concebido para darte la razón”, murmuran los que intuyen que el procedimiento ante la comisión no pasará de mero simulacro.

Puede que la satisfacción del deseo de esas webs se encuentre en una norma de hace casi 800 años. Concretamente en la ley 46, título II, partida tercera de la ley de Partidas de Alfonso X el Sabio, que regula la llamada “acción de jactancia”, declarada todavía vigente por el Tribunal Supremo en sentencia de 1988.

La “acción de jactancia” es precisamente aquella que puede interponerse contra aquél que presume de tener un derecho contra ti pero que, paradójicamente, no promueve ninguna acción legal para reivindicarlo. De este modo, esta vía sirve para obligar a quien dice poder reclamarte un determinado derecho a que lo ejerza de una vez o a que, en caso contrario, calle para siempre. La sentencia con la que terminaría ese procedimiento aclararía si realmente quien presumía de ostentarlo tiene o no tal derecho y, en caso contrario, se le impediría que volviera a plantear judicial o extrajudicialmente esa misma cuestión. Como dijimos, esta acción está refrendada por el Tribunal Supremo en sentencia de 1988 donde manifestó que "la jurisprudencia de esta sala tiene declarada la vigencia de la tan meritada ley 46 a los efectos que le son propios, que el que se jacta de un derecho lo ejercite en el término que se le fije y que de no hacerlo se le impone perpetuo silencio”.

Conocer esa acción y su vigencia, nos permite plantearnos preguntas muy interesantes. ¿Qué sucedería si las páginas de enlaces interpusieran la acción de jactancia contra la industria de los contenidos antes de la entrada en vigor de la Ley Sinde? Los procedimientos judiciales iniciados por la acción de jactancia se sustanciarían en tribunales ordinarios y, para cuando entrara en vigor la Ley Sinde, las webs de enlaces que tuvieran pendientes estos procedimientos provocados por ellas mismas no podrían ser denunciadas ante la comisión administrativa al tener prioridad el tribunal que empezó a conocer antes del asunto. De esta manera, con la acción de jactancia, se estaría obligando a la industria de los contenidos a que los cierres de páginas de enlaces se planteen forzosamente ante los jueces ordinarios, esto es, a que el debate jurídico se sostenga ante los mismos jueces que con la Ley Sinde pretenden sortear. Si, como cabría esperar razonablemente, la decisión judicial continúa la senda trazada por las múltiples resoluciones anteriores y declara que efectivamente no existe la tan cacareada vulneración de derechos de propiedad intelectual, esa sentencia declarativa crearía efecto de cosa juzgada e impediría que la industria volviera a plantear esa misma cuestión ante cualquier órgano, incluido el administrativo que nacería con la Ley Sinde.

Lanzo esta posibilidad al aire, no con objeto de fingirse milagrosa ni exenta de obstáculos prácticos o jurídicos, sino para que entre todos los compañeros la mejoremos, le demos forma y, si la consideramos con visos de prosperar, actuemos en consecuencia liberando un modelo de procedimiento que pueda utilizarse por cualquier ciudadano. Estando en los inicios de su estudio, no puede descartarse a estas alturas que esta vía pueda revelarse con el tiempo como simple vaporware, pero la posibilidad de que no lo sea y de que, por lo tanto, sirva para neutralizar completamente los efectos de la Ley Sinde, bien merece detenerse un momento para analizarla.

Respuesta al informe 301 por alusiones al caso Sharemula

Como muchos conocerán, recientemente se ha publicado el llamado informe 301, elaborado por la industria de los contenidos de EEUU y en el que se asegura que España tiene uno de los mayores problemas de piratería de toda Europa. Debido a las alusiones que por segundo año consecutivo realiza este informe respecto de la resolución del caso Sharemula, queremos hacer las siguientes consideraciones:

1.- Para valorar correctamente el informe, hay que conocer que la autora del mismo es la Alianza Internacional de la Propiedad Intelectual (IIPA), que según su página web es una coalición del sector privado, nacida en 1984, cuyos siete miembros son la industria de la propiedad intelectual de los EEUU siguientes: Association of American Publishers (AAP), Business Software Alliance (BSA), Entertainment Software Association (ESA), Independent Film & Television Alliance (IFTA), Motion Picture Association of America (MPAA), National Music Publishers’ Association (NMPA) y la Recording Industry Association of America (RIAA).

No se trata por tanto de un informe gubernamental, sino el de un lobby privado al que pertenecen en nuestro país quienes han perdido ya, definitivamente, cinco casos por vía penal: ajoderse.com, todocaratulas, sharemula.com, tvmix.net y emule24horas.com. En el Informe 301, salvo el de Sharemula, no se citan estos casos firmes, lo que demuestra su falta de rigor y desconocimiento de la real situación de nuestra jurisdicción.

2.- Concretamente en el caso de Sharemula, el Informe 301 erróneamente señala por segundo año consecutivo que las alegaciones de la defensa de este caso fueron las de que no hay actividad comercial directamente conectada con la comunicación de obras objeto de propiedad intelectual. Esto no es cierto ya que lo que no existe en una web de enlaces es comunicación pública y en esta argumentación nos centramos, asumiendo la Audiencia Provincial nuestra tesis de que ni siquiera es necesario analizar el ánimo de lucro. Para que los lectores puedan comprobar esta afirmación, este es el enlace a nuestras alegaciones ya en fecha 13 de noviembre de 2006 (ver punto 2 de las conclusiones) y este enlace al fundamento séptimo de la resolución de la Audiencia Provincial.

3.- Las alusiones despectivas que hace el informe 301 a la resolución Sharemula, a la que considera el mayor ejemplo de la frustración de la industria por “los procesos judiciales en España”, demuestra el poco respeto que tienen de la actividad judicial cuando sus resoluciones no les benefician. Pese a lo que sugiera el informe, que muchos juzgados resolvieran en el mismo sentido de aquella resolución y mencionando a Sharemula como precedente no responde a una inercia mecánica sino a que su desarrollo argumental es jurídicamente impecable y absolutamente coherente con lo dispuesto en nuestras leyes. Por lo tanto, no es la resolución Sharemula la que ha puesto en aprietos a la industria de los contenidos sino que la causa de su fracaso judicial hay que buscarla simple y llanamente en que denunciaron una actividad que no es delictiva.

4.- El Informe 301 vuelve a criticar a nuestra Fiscalía General del Estado. Ya David Bravo en su post del 20 de febrero de 2009, analizando el Informe del año anterior, señalaba:

“El informe dice que esa Circular "despenaliza" el intercambio en redes P2P. Lógicamente no es así. No había nada que despenalizar porque nunca fue delito. Esa circular lo que hace es aclarar la postura de los fiscales de este país y que es que el intercambio en redes P2P no supone la comisión de ilícito penal alguno. No altera la realidad legal (entre otras cosas porque no puede), sino que la describe”.

Cuando el informe 301 exige que esa circular se revoque, lo que está pidiendo es, ni más ni menos, que los fiscales de este país cambien la interpretación que hacen de nuestras leyes locales y pactos internacionales por ser contraria a los intereses de determinadas multinacionales.

5.- El Ministerio Fiscal, en la denostada Circular, lo que realiza es una interpretación de las normas nacionales y de los pactos internacionales firmados por nuestro país. La causa de las resoluciones judiciales absolutorias no ha sido la Circular de la Fiscalía General del Estado sino que los Juzgados y Tribunales, como no podía ser menos, han interpretado nuestra ley y nuestros pactos internacionales de la misma manera que la Fiscalía.

6.- El Informe propone como una de las medidas prioritarias la de establecer o financiar seminarios de formación para los fiscales y jueces civiles y criminales para "incrementar su conocimiento de la propiedad intelectual", lo que en nuestra opinión supone nuevamente un desprecio por la actual capacitación profesional de los jueces. Las razones de este desprecio únicamente pueden buscarse en que el sentido de las decisiones judiciales no satisfacen los intereses de las empresas firmantes del informe 301. Que los jueces determinen que las páginas de enlaces no vulneran la propiedad intelectual debe entenderse que es porque las leyes actualmente vigentes en España así lo consideran y no porque precisen clases de la industria de los contenidos que es, precisamente, la parte perdedora en los procesos judiciales. Las lecciones jurídicas, si creen que necesitan dárselas a los jueces, han de hacerlo en los estrados de los tribunales, no en las aulas.

7.- Por último, el informe, al igual que viene haciendo la industria de los contenidos en España en los últimos meses, celebra ciertas resoluciones de audiencias provinciales que ordenan que determinados asuntos de páginas de enlaces no se archiven y continúen hasta la celebración de juicio. Cuando una parte procesal considera noticiable y digno de fiesta que sus denuncias no se archiven a las primeras de cambio demuestra hasta qué punto sus acciones judiciales están siendo repelidas por los juzgados. Acostumbrados a que sus acciones penales mueran en la primera fase del procedimiento, el mero hecho de conseguir que el juicio al menos se celebre es para la industria un éxito digno de mención. ¿Existe muestra más clara de su fracaso?

Este post se publica conjuntamente en las webs de David Bravo y Javier de la Cueva
Abogados de la defensa de Sharemula.com